[46]杨松、王广平、黄果、江滨：《中国药品监管能力评价指标体系研究》，《中国药学杂志》2012年第14期。

对八二宪法的解释需进行历史、文本与现实的三重融合：一方面，需适度回到历史，对宪法规范的原初含义进行原旨主义的解读，厘清规范制定的初衷与目的。[14] 思想层面上的公要求一种整齐划一的公意，但对于社会中的个体而言，其最为关切的还是自身相关的利益是否能够实现，这就要求，公私之辩需要上升到一个新的层面，即真正实现以个体之私的实现为前提的公，这才是所谓实现了万民之私的公。

而且，中国的公始终具有伦理性，从而构成了公的三个层次：具有原理性、道义性的天之公/私。社会主义是一个具有理想目标的远景，实现的途径则需照顾中国的传统、文化和地方属性，并认清所处的阶段（初级阶段）。互补性表现在人民意志的事实表达需要通过程序、决定加以规范化（使之具有稳定的规范预期），而人民意志的规范表达则需要通过一种与人民的直接联系机制源源不断地发现公意并保证其内容的正当性。党的领导不能靠法律来强制，而是要靠自己的路线、方针、政策正确，靠自己的意见正确，自己的主张代表最大多数人的最大利益。四、中国特色社会主义的双重实现：民主化与规范化 公私二元意义上的公与德国学者霍耐特所言的作为社会主义核心的社会自由具有异曲同工之处，所谓社会自由就是个体自由的实现以他人自由的实现为内在条件。

这一意义上的公正是沟口雄三所认为的现代中国知识分子需要解决的问题，[16]这也是八二宪法最大的贡献，或者说是所谓改革宪法的核心所在。虽然对宪法序言的规范效力，学界一直存有争议，但与宪法正文相比，宪法序言毕竟偏重历史叙事和目标设定。同时，将出租等现行法上的债权性流转方式排斥在三权分置之外，也与政策导向不合。

承包地的流转并非严格意义上的法律术语，从实定法的内容上看，是指在不改变土地用途的前提下，承包农户处分其土地承包经营权的各种行为的总称，包括转包、出租、互换、转让、入股等。本文不揣浅薄，拟就此问题一陈管见，以求教于同仁。《农村土地承包法修正案草案》第33条规定：经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。还有观点认为，两者之间有分别规定的必要，应将转包定性为在土地承包经营权之上设定次级土地承包经营权的法律行为。

第一，将转让人限定为有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包农户。我国现行法上就承包地的转让作了相应限制，有待修正。

基于这些改革成果，《农村土地承包法修正案草案》第42条中规定：第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保。为了落实这一改革成果，除了删除《物权法》第184条关于禁止耕地等集体土地使用权抵押的规定之外，在《农村土地承包法修正案》中应作出一般规定。土地经营权只是权能，既可以来自土地所有权，也可以来自土地承包经营权等用益物权，还可以来自租赁权，因此，土地经营权不是独立的民事权利，不是法律语言，也无法通过立法成为法律概念。（二）土地经营权入股设定的争议 在现行法之下，入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营。

中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神与承包地的转让之间并不构成相互排斥的关系。建议将其置于本条第1款后段，同时就所有土地经营权的设定行为均适用这一规则，而不仅限于代耕。在政策导向上，《土地经营权流转意见》指出：鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。此也与我国法上就不动产租赁权的定性形成体系上的贯通，毕竟土地经营权主要还是反映着承包地出租、转包等流转方式所形成的法权关系。

在三权分置之下，这些流转方式的法律效果是使经营主体取得土地经营权。《农村土地承包法修正案草案》将《农村土地承包法》第二章第五节土地承包经营权的流转拆分成两个部分，分别置于第二章第四节土地承包权的保护和转让（其中规定转让和互换两种流转方式）、第五节土地经营权的保护和流转[其中规定出租（转包）、入股、融资担保等几种流转方式]。

从本质上看，承包地流转就是承包权和经营权的分离，就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程。土地经营权是通过合同方式取得的，属于债权，不属于物权。

其一，将土地承包经营权的权利主体明确为土地承包经营权人，以与《物权法》的表述和本法的其他修正保持一致。为保全信贷资金的安全，金融机构大多要求承包农户提供适格的担保物，农户的土地承包经营权作为其主要财产就有了金融化的必要。这几种情形均属承包地物权性流转。我国实定法上界定为用益物权的土地利用权利中，建设用地使用权的出让金是一次性支付，土地承包经营权和宅基地使用权无须支付对价，地役权虽可约定分期支付对价，但其从属性决定了其与土地经营权之间尚不可同日而语。第二种观点认为，不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

建议修改为：土地承包经营权人可以其依法取得的土地承包经营权向金融机构抵押融资。即使在三权分置之下，承包地的转让仍具意义，在法律效果上是转让人的土地承包经营权全部或部分消灭，受让人取得相应的土地承包经营权，并不解读为使经营主体取得土地经营权，已如前述。

用益物权的转让无须受让人与原设定人重新确立该物权据以产生的基础交易关系，如建设用地使用权的转让就无须受让人与土地所有人确立新的土地利用关系，也无须重新签订建设用地使用权出让合同。其三，明定土地经营权的登记能力，为不动产登记簿记载土地经营权提供法律依据。

（第2款）土地经营权抵押融资的具体办法由国务院有关部门规定。经营权人与承包权人是一种债权法律关系，更多地受《合同法》约束。

由此可见，从土地经营权派生于土地承包经营权的既有判断出发，土地经营权的设立并不能传达所有的承包地流转关系，至少不能涵盖承包地的转让和互换，因为此际，原承包农户的土地承包经营权已经丧失，无由发生土地经营权。以抵押方式流转承包地在抵押权实现时发生三权分置问题。正如前述，以互换、转让方式流转承包地不发生三权分置问题。将受让人由其他从事农业生产经营的农户修改为本集体经济组织的其他农户。

学说上认为，承包地的转让和互换发生移转土地承包经营权的法律效果，以转让或互换的方式流转承包地就意味着原承包农户丧失土地承包经营权。由此可见，第一种观点虽然基于政策文件而展开，但并未虑及承包地流转方式中的转让和互换。

唯有经由登记，仅具债权性质的土地经营权，才能达到不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度的政策目标，并形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。如此，土地经营权之上设定的担保物权应属抵押权。

将转让的标的由土地承包经营权修改为承包的土地。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变，不发生是否设定土地经营权问题，自可在土地承包经营权章中作出规定，但现行法上对于转让的限制性规定中，除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外，其余均应删除。

在三权分置思想提出之后，学者间亦有观点认为，承包地有内部转让与外部转让之分，内部转让时无需经发包方同意，但外部转让意味着土地承包经营权不再处于该集体组织的管控下，甚至使集体所有权失去意义，不利于集体整体利益保护，集体作为发包方则享有同意权。（第1款）土地经营权抵押权未经登记，不生效力。相关政策文件已就土地经营权的定性做出政策选择。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。

《农村土地承包法》之后的法律和政策文件就转包出租之间的关系在表述上也颇不一致。（三）土地经营权抵押规则的增设 经营主体可以其依法取得的土地经营权担保融资，是三权分置的主要政策目标之一。

《农村土地承包法修正案草案》第39条第1款规定：土地经营权采取出租（转包）、入股或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，并向发包方备案。经营主体所取得的权利如定性为债权，则效力和稳定性较弱，不利于长期投入，无法进行抵押融资扩大生产，进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展。

（四）土地承包经营权抵押规则的增设 在提高生产效率的政策背景之下，农业生产同样需要资金投入，但政策金融、合作金融并不能满足这一资金需求，商业金融即渐入人们的视野。《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》也指出，农村产权（包括土地经营权）流转交易市场具有明显的资产使用权租赁市场的特征，依体系解释，土地经营权也为因租赁而生的债权。